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La habitualidad como criterio de integración en el RETA y el agravio comparativo del tratamiento de las cotizaciones realizadas en pluriactivad respecto al pluriempleo.

Es una realidad de nuestros días el hecho de que existan trabajadores afectos al régimen de la Seguridad Social que están cotizando por el régimen general, pero que parcialmente dedican una parte de su tiempo a actividades profesionales por las cuales puede resultarles ser obligatorio cotizar además en el régimen de trabajadores autónomos (RETA), produciéndose en estos casos una duplicidad de cotizaciones sin que, como contrapartida se obtenga el resultado benefactor de sacar rentabilidad de ambas.


Con el tratamiento que a los efectos de cotización y prestaciones se ha dado durante muchos años a las situaciones de pluriactividad, se han propiciado agravios comparativos y hasta diría un enriquecimiento indebido del Sistema Público de Protección Social. Los agravios más significativos se producían cuando, al llegar a la edad de jubilación, en alguno de los regímenes a los que el trabajador estaba obligado a cotizar en virtud de sus distintas actividades, éste no alcanzaba el período mínimo de cotización para tener derecho a pensión, y por ese motivo, todo lo cotizado en el mismo se perdía. Esto no ocurría, ni ocurre, cuando el trabajador está pluriempleado; es decir, desempeñando varias actividades que dan lugar a su inclusión en el régimen general de la Seguridad Social, ya que en ese caso, las cotizaciones efectuadas a través de cada una de las empresas en que presta servicio se suman, sin superar el tope máximo establecido para cada año, pues ha de cotizarse a prorrateo entre todas las empresas, en proporción al salario que pagan con respecto al referido tope. Ahora ese problema está casi solucionado con el artículo undécimo del Real Decreto-Ley 2/2003, de 25 de abril, de Medidas de Reforma Económica, porque establece que cuando se acrediten cotizaciones a varios regímenes y no se cause derecho a pensión en uno de ellos, las bases de cotización efectuadas en este último, en régimen de pluriactividad, podrán ser acumuladas a las del Régimen en que se cause la pensión, exclusivamente para la determinación de la base reguladora de la misma, sin que la suma de las bases pueda exceder del límite máximo de cotización vigente en cada momento.

Aparte de eso, el agravio comparativo entre las cotizaciones de pluriempleo y pluriactividad permanece, cuando los autónomos en pluriactividad realizan cotizaciones por encima del máximo legal. Para ello la disposición adicional vigésima cuarta de la Ley de Presupuestos Generales para 2008 (Ley 51/2007, de 26 de diciembre) estableció la posibilidad de que, a partir del año 2009, los trabajadores por cuenta propia incluidos en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos que, en razón de su trabajo por cuenta ajena desarrollado simultáneamente, coticen, respecto de contingencias comunes, en régimen de pluriactividad , tendrán derecho a una devolución con el tope del 50 % de las cuotas Ingresadas en el citado Régimen Especial, en razón de su cotización por las contingencias comunes de cobertura obligatoria.

Indudablemente la devolución del 50% supone un "paso adelante", aunque los autónomos en pluriactividad seguirán cotizando por el otro tanto por ciento restante que "no le va a dar nunca derecho a ningún tipo de prestación, con la consiguiente injusticia y falta de solidaridad que se está cometiendo con ellos" ya que al poner el límite del 50 por ciento seguirán existiendo trabajadores que tengan que cotizar por encima de la base máxima. En mi opinión creo que los trabajadores que cotizan acumulativamente en dos regímenes de la Seguridad Social deberían hacerlo con el límite de la cuota máxima de cotización al sistema al igual que sucede en el caso de los trabajadores pluriempleados.



Así las cosas, en el caso que por cualquier circunstancia necesitemos facturar algún trabajo esporádico, o decidamos realizar alguna actividad concreta que no sea de carácter habitual puede que lo que vamos a ingresar por el trabajo no nos cubra lo que tendremos que pagar como autónomo, debiendo por tanto valorar si legalmente estamos o no obligados a darnos de alta en el RETA.



Para ello, en primer lugar, debemos echar un vistazo a la legislación vigente y en concreto al artículo 2.1 del Decreto 2350/1970 de 20 de agosto en el que encontramos la definición de la figura del trabajador autónomo, definiéndolo de la siguiente forma:



”Para la inclusión en el RETA de la Seguridad Social, se considera trabajador por cuenta propia o autónomo el que realiza de forma habitual, personal y directa una actividad económica a titulo lucrativo, sin sujeción a contrato de trabajo y aunque utilice el servicio remunerado de otras personas”.



Como puede comprobarse el Régimen Especial de los Trabajadores Autónomos (RETA), no precisa de manera completa el alcance del requisito de habitualidad de la actividad económica a título lucrativo que se exige al trabajador autónomo o por cuenta propia para su inclusión en este Régimen especial, ofreciendo sólo algunas indicaciones sobre el mismo respecto del trabajo de temporada (art. 2.2 del Decreto 2530/1970). Esta falta de un criterio de delimitación debe ser suplido por la jurisprudencia, ante la necesidad de contar en el ámbito de la Seguridad Social con una línea de demarcación suficientemente clara de su campo de aplicación. Así esta definición ambigua e inconcreta ha sido interpretada por la jurisprudencia estableciendo como medida objetiva para determinar si estamos o no obligados a darnos de alta que los rendimientos netos obtenidos no superen el Salario Mínimo Interprofesional (SMI), de tal manera que si se supera ese límite se presupone habitualidad (TS 29-10-97; 17-6-02, Rec 8/1484/01; 23-9-02, Rec 8/164/02; Tribunal Supremo (Sala de lo Social, Sección 1ª) Auto de 28 octubre 2004 JUR 2005\49469). Sin embargo el criterio de la TGSS consiste en no considerar tope mínimo de ingresos para la inclusión de un trabajador en el RETA, siempre que se reúnan las condiciones de integración que prevé el referido Régimen Especial (Criterio núm. 98/2000, de fecha 29-03-2000).

Visto lo anterior, en primer lugar debemos detenernos a analizar primero si el criterio de la cuantía de la retribución es, entre otros posibles, un criterio apto para la apreciación del requisito de la habitualidad en el trabajo y, en caso de haber dado una respuesta afirmativa a la pregunta anterior si el umbral del salario mínimo es un indicador adecuado para la determinación del cumplimiento del mismo.



En este sentido, a la hora de precisar el factor de frecuencia o continuidad puede parecer más exacto en principio recurrir a módulos temporales que a módulos retributivos, pero las dificultades de concreción y de prueba de las unidades temporales determinantes de la habitualidad han inclinado a los órganos jurisdiccionales a aceptar también como indicio de habitualidad al montante de la retribución. Este recurso al criterio de la cuantía de la remuneración, que por razones obvias resulta de más fácil cómputo y verificación que el del tiempo de dedicación, es utilizable además, teniendo en cuenta el dato de experiencia de que en las actividades de los trabajadores autónomos o por cuenta propia el montante de la retribución guarda normalmente una estrecha correlación con el tiempo de trabajo invertido.



Podríamos concluir de acuerdo con lo visto hasta ahora que aquellas personas que desarrollan de forma directa y personal una actividad económica a título lucrativo y sin sujeción por ella a un contrato de trabajo deben estar incluidas en el RETA, cotizando a dicho Régimen, si además dicha actividad es desarrollada de forma habitual, habitualidad que, en aquellos supuestos en los que no pueda medirse por parámetros temporales, podrá medirse por parámetros retributivos, siendo un indicador adecuado a dichos fines la medición de si superan en cómputo anual el salario mínimo interprofesional o no, de forma que en el primer caso deberán darse de alta obligatoriamente en el RETA para poder continuar en el desarrollo de su actividad. Ahora bien, ello no quiere decir que en los supuestos de personas que desarrollan una actividad lucrativa por cuenta propia y su retribución, por el motivo que sea (inicio de actividad y hasta tener clientela, reducción temporal de actividad, etc.), resulta ser inferior al módulo del SMI no tengan que estar dados de alta en el RETA. Debe precisarse también que no es lo mismo habitualidad que periodicidad. Hace falta que la actividad, aunque sea periódica, constituya un medio de vida, por lo que se considera obligatoria la inclusión dentro del campo de aplicación de este régimen especial cuando la actividad es fundamental para atender a las necesidades (TSJ Castilla y león 27-5-97, AS 1712); y no así cuando se trata de una actividad complementaria o marginal (TSJ castilla-La Mancha 19-6-00, AS 2142).




También es preciso mencionar que si comenzamos a realizar una actividad profesional y no nos damos de alta, sin perjuicio de que cada caso es un mundo, probablemente recibiremos un requerimiento de la Seguridad Social exigiéndonos el pago. En ese momento claro que podremos mostrar nuestra disconformidad citando las sentencias mencionadas y otras muchas similares, pero sin embargo, la reclamación administrativa en esta materia no suele tener éxito y tendríamos que acudir a los tribunales con el inconveniente que mientras esperamos la decisión judicial deberíamos pagar las cuotas no abonadas, junto con sus recargos e intereses.

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